é necessário ter interesse ("Pás d'intérêt, pas d'action") Portanto, o recurso só do acusado não poderia conduzir a resultados contrários ao seu interesse 24
Objecta-se, porém, que esta consideração não colhe inteiramente, já que na tutela penal não estão em causa interesses meramente privados, além de que o referido interesse opera para o efeito da admissibilidade do recurso, enquanto a proibição da reformatio opera em ordem a limitar a plena cognição do tribunal
Se a consideração fosse exacta, então quando o Ministério Público interpusesse recurso a favor do réu, na sua função objectiva de tutela legal, o tribunal poderia agravar a pena, pois o réu, não recorrendo, mostrara falta de interesse (Sabatim e Pisam)
c) Alguns autores ligam ainda a proibição da reformatio a razões de equidade "Quod favore () constitutum est, non poteat in eius () retorquere "
Quer dizer seria iníquo reformar a sentença em prejuízo do réu quando, sem o seu recurso, a decisão te ria passado em julgado
Este argumento é, todavia, criticado por alguns, alegando que é estranho a considerações de pura dogmática, ao mesmo tempo que acentua um dado negativo - a impossibilidade de encontrar uma justificação coerente com o próprio sistema processual penal 25
d) Para certos autores, o que explica verdadeiramente a proibição da reformatio é justamente o favor rei, como princípio geral de direito (Sabatim e Lozzi)
Mas esta concepção é combatida por outros, os quais afirmam que o favor rei serve somente para explicar a origem do princípio da proibição, enquanto benefício concedido ao acusado, como contrapartida da precariedade da defesa no tribunal de primeira instância, dados os efeitos do processo inquisitório. Hoje, porém, com o afastamento deste tipo de processo, o favor rei ou favor libertatis tem uma importância secundária na compreensão do instituto
c) Que justifica então este?
Para Pisam a proibição da reformatio liga-se a uma profunda certa base científica, escapa à crítica.
Objecta-se, com efeito, que ela, afinal, não resolve o problema, mas somente o ilude, oferecendo uma proposição apenas formalmente diversa da tese segundo a qual
24 Neste sentido, Vannini, Manuale di diritto processuale penale italiano, 1965, 242
25 Cf Pisam, ob cit, p 48
26 Ob cit, p 58. Neste sentido, também Belling (Deuteches Reichastrafprozessrecht, 840)
"o princípio de oportunidade ensina que o uso deste remédio jurídico seria grandemente paralisado se mediante o recurso interposto somente pelo condenado fosse permitido aumentar a pena, pois que o temor de uma pena mais grave induziria os condenados a não recorre" 27
recorrer sem que o acusado o saiba previamente, o argumento perde o seu valor
Ora a verdade é que a proibição da reformatio contrasta com a finalidade normal do processo a actuação da vontade da lei no caso concreto Ela, com efeito, altera o sistema das penas leva à consequência de se aplicar a um crime a pena cominada para um outro, que se puna um delito com a pena estabelecida para uma contravenção
A proibição é, afinal, apenas uma máxima de política criminal, uma espécie de favor libertatis, resultante de considerações humanitárias contra os sistemas judiciários do passado Mas não tem a seu favor um fundamento de ordem jurídica, nem um fundamento de oportunidade prática verdadeiramente decisivo
E acentua
A justiça penal deve tender unicamente à actuação da lei para a finalidade decisiva da defesa social, sem excessivos rigores, mas sem nociva indulgência 28.
Trata-se, com efeito, de um domínio delicado da justiça penal, em que a preferência por determinada posição ou por certo argumento nem sempre é isenta de elementos emocionais ou de pura ideologia, quando a verdade é que a solução deve ser procurada no terreno científico ou no campo de uma sã política legislativa nacional, tendo em atenção o equilíbrio de interesses que o processo criminal visa atingir
Já foi apontada a crítica ao princípio dispositivo, o qual, aliás, transportado na sua plenitude para o processo penal, levaria à equiparação deste ao processo civil, donde haveria que admitir que, se em recurso só interposto pelo réu não é possível agravar a pena, igualmente em recurso somente i nterposto pela acusação, pública ou particular, não seria possível diminuir a pena ou até absolver o réu, por maior que fosse o erro de julgamento cometido
27 Sabatim, loc cit , 1124.